Kiedy spot reklamowy nie jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa?
Obecnie w Polsce nie funkcjonuje jeden akt prawny będący zbiorem zasad dotyczących reklamowania produktów czy usług. Zgodnie z art. 4 Ustawy o radiofonii i telewizji, reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. Ta definicja nie ma charakteru katalogu zamkniętego.
Przepisy dotyczące tzw. prawa reklamy zawiera przede wszystkim Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Ustawa o radiofonii i telewizji, Ustawa – prawo konsumenckie, Ustawa – prawo prasowe, Ustawa o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu, Ustawa o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, Ustawa o grach hazardowych a także Ustawa – Prawo farmaceutyczne. W zakresie prawa reklamy nie można zapominać także o aktach wykonawczych, w szczególności o rozporządzeniach Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Najważniejsze z nich to rozporządzenie z dnia 30 czerwca 2011 r. w sprawie szczegółowych warunków lokowania produktów, a także rozporządzenie z dnia 6 lipca 2000 r. w sprawie sponsorowania audycji i innych przekazów.
Zatem przepisy prawa dotyczące reklamy są zawarte w wielu różnych aktach prawnych. Nie sposób zatem oceniać i analizować konkretnego stanu faktycznego w oderwaniu od tych przepisów. Tym niemniej Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera najszerszy i uniwersalny katalog zasad, który każda reklama będzie musiała spełniać, aby nie narazić przedsiębiorcy na negatywne konsekwencje prawne.
Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast ustęp 2 przywołanego przepisu wymienia szereg przykładów tego pojęcia, w tym także nieuczciwą lub zakazaną reklamę.
Katalog działań uznanych za czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy zawiera art. 16 Ustawy, zgodnie z którym czynem takim jest w szczególności:
- reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;
- reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi;
- reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci;
- wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;
- reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji,
- reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta, zwana dalej „reklamą porównawczą”.
Ad 1
Reklama sprzeczna z prawem, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności ludzkiej – to takie działanie marketingowe, które narusza przepisy prawa (na przykład nawołuje do nienawiści, odwołuje się do symboli nazistowskich, reklamuje narkotyki czy broń palną), narusza powszechnie przyjęte wzorce zachowań (na przykład epatuje nagością) lub w sposób wyraźny narusza godność ludzką (na przykład zawiera treści rasistowskie, obraża pewne społeczności lub jakąś konkretną osobę).
Ad 2
Reklama wprowadzająca odbiorcę w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi – cechuje się przede wszystkim tym, że wywołuje u odbiorcy błędne przekonanie o tym, że reklamowany produkt lub konkretna oferta posiadają cechy, które są szczególnie atrakcyjne lub wyróżniające spośród innych produktów na rynku, w rzeczywistości nie jest to jednak prawdą. Do reklamy wprowadzającej w błąd zalicza się reklamę zawierającą fałszywe fakty, stwarzającą możliwość wieloznacznego rozumienia jej treści poprzez tendencyjne przedstawianie produktu, niepełną (pomijającą informacje o istotnym znaczeniu dla adresata, np. o ubocznych skutkach zażywania leków lub środków odchudzających, naśladowniczą (kopiującą reklamę innego przedsiębiorstwa), wskazującą na cechy właściwe dla wszystkich produktów (np. olej roślinny bez cholesterolu), przesadną (odwołującą się do zwrotów „najlepszy”, „jedyny” itp.) naruszającą cudze oznaczenie handlowe (wykorzystującą dobre imię innego przedsiębiorstwa poprzez upodabnianie się do jego znaku firmowego lub nazwy).
Ad 3
Reklama odwołująca się do uczuć odbiorców przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci – tego typu nieuczciwa reklama musi w wyraźny sposób oddziaływać na klientów, mogą to być reklamy brutalne, drastyczne lub przeciwnie – odwołujące się na przykład do współczucia. Szczególnie niedopuszczalne jest także kierowanie reklamy do dzieci, zwłaszcza, jeżeli sugeruje ona, że reklamowany przedmiot posiada cechy, którymi w rzeczywistości nie może się poszczycić (na przykład reklamowana w telewizji zabawka mówi i aktywnie bawi się z dzieckiem, jednak tak naprawdę jest to po prostu zwykła maskotka).
Ad 4
Wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji, czyli reklama ukryta (tzw. kryptoreklama) – jest to reklama, po odbiorze której przeciętny konsument może odnieść wrażenie, że nie była to reklama, ale zwykła neutralna prezentacja danego produktu. Przykładem mogą tutaj być reklamy w ekspertyzach naukowych, wypowiedziach influencerów lub w środkach masowego przekazu niepoprzedzona informacją „reklama” lub „ogłoszenie”.
Ad 5
Reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji – najprościej można określić taką nieuczciwą reklamę jako spam, ale także natrętne rozdawanie ulotek czy agresywny telemarketing.
Ad 6
Reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta, tzw. reklama porównawcza budzi najwięcej kontrowersji wśród wszystkich dostępnych form promocji. Wątpliwości przede wszystkim są spowodowane konsekwencjami prawnymi takiego czynu, jak również względami etycznymi. Reklama porównawcza to reklama porównująca markę (produkt) bezpośrednio lub pośrednio do jednej lub kilku innych marek (produktów) oferowanych przez konkurencję. Należy zauważyć, że pod pewnymi warunkami reklama porównawcza jest dopuszczalna. Tak się stanie, między innymi, jeśli w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech towarów. Pełny katalog przypadków, w których reklama porównawcza jest dozwolona znajduje się w art. 16 ust. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Należy pamiętać, iż odpowiedzialność na naruszenie przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ponosi autor reklamy (agencja reklamowa) jak i przedsiębiorca, który reklamuje swoje towary lub usługi niezgodnie z prawem.
Niezależnie od powyższego należy pamiętać, że określone metody docierania do klienta i wywierania na niego wpływu poprzez reklamę towarów lub usług mogą być zakwalifikowane jako nieuczciwe praktyki rynkowe w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowy.
Zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 i 4 Ustawy Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Ponadto za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk.
Praktykę uznaje się za agresywną, jeżeli przez niedopuszczalny nacisk w znaczny sposób ogranicza ona lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu, i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Przedsiębiorca zazwyczaj wykorzystuje wszelkie narzędzia nacisku na konsumenta: odwoływanie się do jego uczuć, zwłaszcza budzenie lęku, groźby użycia przymusu fizycznego lub przymus psychiczny. W szczególności za agresywną praktykę rynkową uznaje się także wszelkie działania marketingowe skierowane do dzieci lub do osób mających ograniczone możliwości postrzegania rzeczywistości.
Przykładami działań reklamowych będących agresywnymi praktykami rynkowymi mogą być: skierowania w przekazie reklamowym wezwania do dzieci, mającego na celu skłonienie ich do zakupu danego produktu lub nakłonienie dorosłych do jego kupienia, działania marketingu bezpośredniego (na przykład telemarketing) skierowane do osób starszych, reklamy wywołujące poczucie lęku na przykład o własne zdrowie lub sytuację materialną w przyszłości.
Za praktykę rynkową wprowadzającą w błąd uznaje się takie działania, które nakłania konsumenta do dokonania zakupu przez podanie dodatkowych informacji lub pominięcie innych, jeżeli konsument nie zakupiłby towaru lub usługi, gdyby nie to. W marketingu bardzo często wykorzystuje się tego typu działania. Są to między innymi reklama porównawcza, jeżeli spełnia przesłanki wymienione w art. 16 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, kryptoreklama, jeżeli konsument nie został poinformowany przez reklamodawcę, że ten prowadzi działania reklamowe, wskazywanie cechy właściwej wszystkim produktom danego rodzaju jako odróżniającej, oznaczanie produktu jako gratis, jeżeli otrzymanie go wiąże się z dokonaniem zakupu innego produktu, sugerowanie innego niż w rzeczywistości miejsca wykonania towaru lub wykorzystania innych niż w rzeczywistości składników.
Na koniec należy wspomnieć, iż podstawowym aktem prawnym regulującym zasady publikacji reklam w środkach masowego przekazu jest Ustawa o radiofonii i telewizji, w której zostały opisane wymogi zarówno techniczne, jak i odnoszące się do merytoryki reklamy. Przede wszystkim przewidziano maksymalny czas nadawania reklam w poszczególnych porach dnia. Ponadto określono, że reklama musi być w prosty sposób możliwa do odróżnienia od innych programów. Umieszczanie reklam w audycji nie może naruszać jej integralności, a w audycjach sportowych reklama może być nadawana wyłącznie w przerwie. W zakresie meritum reklamy nie można np. zachęcać małoletnich do wywierania presji na rodziców lub inne osoby w celu skorzystania z oferty, naruszać godności ludzkiej, wykorzystywać zaufania małoletnich, a także nadawanie reklam oddziałujących w sposób oczywisty na podświadomość.